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El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, a cargo del Dr. Sebastián Casanello había resuelto sober la causa N°3899/2016, caratulada “Macri Mauricio y otros S/Infracción art.303 del CP” –cuyo origen deriva de la investigación llevada adelante por el consorcio internacional de periodistas denominada “Panamá Papers”-, “(…) I.- DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este Tribunal en razón de la materia para seguir entendiendo en el hecho vinculado a la presunta omisión maliciosa cometida al completar la declaración jurada patrimonial de Mauricio Macri ..."

Ahora el fiscal federal Federico Delgado apeló el fallo del juez Casanello que desvinculó al Presidente del delito de “lavado de activos” en la causa denominada Panamá Papers

Analisis: la presentación contiene dos partes: 

La primera de ellas explica puntualmente: 
. De que se trata el expediente; justifica su extensión y magnitud
. Escribe porque se fue ampliando el objeto del proceso
. Revela el significado práctico de este juicio para la sociedad y para los imputados 
. Narra brevemente el modelo teórico que usa la fiscalía para recolectar información que, vulgarmente se lo denomina "Excursión de pesca" y que en realidad es un método para hacer un juicio en el sentido de Benveniste.

La segunda parte identifica los agravios de la fiscalía:
. Enumera porque el juez no estaba en condiciones de tomar esta decisión, de acuerdo a los parámetros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
. Señala las hendiduras de la resolución, porque se apoya en información de inteligencia de un organismo administrativo
. Marca las contradicciones entre la información de documentos oficiales y los que presentaron las partes que el juez tuvo por válidos
. Postula la necesidad de insistir con la recolección de información internacional y de completar la local.
. Revela la imposibilidad en este caso de separar las maniobras de lavado de la omisión de declaración jurada.

J. N° 7, Sec. N° 14, c. n° 3899/2016 APELACIÓN:

Señor juez:

          La fiscalía se notificó el 18 de abril de 2016 de la decisión fechada el 12 del mismo mes y año, mediante la que VS se declaró incompetente y asignó conocimiento al Juzgado de Instrucción N° 20 –por la posible omisión maliciosa de consignar datos en la declaración jurada de Mauricio Macri- y -por el resto del proceso- al Señor juez que se determine del fuero en lo Penal Económico, para que evalúe una infracción a la ley 24769.    

Aclaraciones necesarias:

Este expediente es uno más para la fiscalía, pero no es uno más para el demos. El capital simbólico de los actores que lo protagonizan lo ubicó desde su nacimiento, el 6 de abril de 2016, en la cima de la agenda pública. Los “Panamá Papers” dejaron la estela por los lugares que recorrieron. Por cuestiones que no vienen al caso tratar aquí, durante su trámite se ha mezclado el barro de la historia. Pero más allá o a pesar de ello, la fiscalía (que debe velar por los intereses generales de la sociedad y por la legalidad de acuerdo al artículo 120 de la Constitución Nacional), tiene que narrar su trabajo en este doble registro que alcanza a los actores de la causa y a la sociedad, pues nuestro compromiso es doble: con la ley y con el demos. Nuestro trabajo, en definitiva, es explicar siempre porque hacemos lo que hacemos y hacia donde vamos. Lo dice el artículo 1 de la CN.

Aunque a veces se banalice la cuestión judicial, es realmente importante para nuestra vida pública. La calidad de la justicia impacta en toda la vida social y, en consecuencia, en la individual de cada habitante; sobre todo, porque la palabra de los jueces tiene carácter performativo y, en consecuencia, es un termómetro que mide lo legal y lo ilegal. Lo que los jueces dicen define o debería definir gran parte de nuestros comportamientos. Por eso es tan importante en la sedimentación del régimen político la palabra judicial.

Quizá hayamos naturalizado cierto uso instrumental de los derechos. Como si fuesen medios para un fin. Eso de algún modo arrastró a los juicios. Los volvió un elemento sujeto a los vaivenes de intereses particulares y en alguna medida melló la legitimidad de su contenido y afectó la credibilidad del sistema. Sin embargo, desde el momento en que elegimos vivir en sociedad y cedimos nuestro derecho a resolver los conflictos al Estado a través de la justicia, asumimos la responsabilidad de trabajar por la legitimidad del único modo que tenemos de resolver nuestros problemas con la ley. La credibilidad de la justicia es un problema de la justicia, pero también de los ciudadanos que día tras día sostenemos nuestro régimen de vida en común. Los juicios, entonces, son parte de la democracia. La democracia es más que el procedimiento electoral. Es más que votar. Decía Aristóteles que “Un ciudadano en el sentido pleno del término se define adecuadamente por su doble participación en una función judicial y en una función pública

En la democracia ateniense el ciudadano era jurado y participaba de la asamblea. Esto quiere decir que juzgar estaba inseparablemente unido a la vida de la polis. Las políticas públicas se votaban en la asamblea, pero existía el control judicial disponible para cualquier ciudadano. No podemos rastrear el recorrido de la democracia de la antigua Grecia a estos días. Pero sus marcas nos marcan y algunas de ellas hay que tenerlas siempre presentes porque nos deberían ayudar a mejorar nuestra vida pública. Por ejemplo, captar la importancia de la justicia en un régimen de sentido como la democracia que siempre permanece abierto, como sentenció Claude Lefort. En la democracia con los juicios el pueblo se protege a sí mismo. Esto es lo que debemos retener. Por eso no hay que banalizarlo y por eso hay que resaltar que la justicia tiene una magnifica oportunidad: investigar al poder instituido. Esto es decisivo: investigar y no culpar. Investigar. Esto no debería ser un problema, porque es uno de los insumos de la república evitar que no exista lo que Guillermo O’Donnell llamó “zonas marrones”; espacios a los que la ley no “llega”.

Por eso vamos a explicar qué estamos buscando y porqué nos causa un agravio la decisión de VS de declararse incompetente en razón de la materia del 12 de abril del corriente año, en favor de sus pares de la justicia ordinaria de la ciudad y del fuero en lo penal económico. Esto es, vamos a explicar porque apelamos. Apelamos porque de acuerdo al artículo 193 del CPPN el juez debe reconstruir un hecho totalmente antes de tomar una decisión y aquí no lo hizo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación exige de un modo inveterado que una declaración de incompetencia es válida a condición que se apoye en una investigación relativamente completa.

Aún no sabemos, como lo explicamos con mucha nitidez a fojas n°15 y el 1 de febrero de este año, si quienes detentaban la voluntad social de “Fleg Trading” y “Kagemusha” cometieron un ilícito desde aquel remoto mes de septiembre de 1998. Y si Mauricio Macri omitió a propósito consignar en su declaración jurada datos que debió colocar. Ambas dimensiones están unidas. Sólo sabiendo que pasó desde aquellos tiempos sabremos si Mauricio Macri tenía que declarar lo que no declaró. Por eso la separación que hizo el Señor juez constituye un error.

Como lo demostró VS en su extensa resolución, durante un año de trabajo hubo avances cualitativos y significativos. Se recolectó casi toda la información que se podía juntar en la Argentina. Faltan precisiones del exterior y la justicia sola no tiene facultades para conseguirla. Aquí debe trabajar el Estado en su conjunto. Esta es la cuestión nodal. Sin ello no se puede resolver. Volveremos sobre el punto. Pero es necesario decir la verdad: se trabajó mucho y bien. No se hizo una excursión de pesca. Laboriosamente fue necesario rastrear hechos de alrededor de 20 años ¿Cómo hacerlo sin retroceder en el tiempo? Imposible. ¿Que no estuvo claro el objeto de la causa? también es mentira. Veamos.

Todas las causas evolucionan tras una denuncia. Así empiezan. Se trabaja en el chequeo y se mueven, cambian, se resignifican, aparecen nuevos personajes y salen otros. Es el trabajo propio de reconstruir una historia ¿Cómo hacer para que no cambie? La única alternativa es no investigar. Todas las causas cambian. Sino pasa es porque no se trabajó. Esta cambió mucho. Por eso tantas intervenciones de la fiscalía. ¿Por qué cambió tanto? Porque no hubo una denuncia, sino VEINTE. Si, veinte denuncias. ¡¡¡Como no va a variar el objeto procesal de la causa!!! Precisamente por eso trabajamos durante la feria judicial de enero y el 1 de febrero ordenamos el expediente a través de un texto que le otorgó racionalidad al proceso, como lo puntualizó VS. No fue el desorden o la imprevisión lo que guió el trabajo, sino una profesionalidad que enorgullecería a Max Weber.

 ¿Una excursión de pesca? Mentiras. Eso  es otra cosa. La  excursión de pesca tiene que ver con la acción del Estado que pone en movimiento su maquinaria para ver “si pesca un delito” El caso típico de facultad es el del policía que sale a las calles a ver si “pesca”, de modo que sin fundamentos y de manera arbitraria detiene un auto y lo revisa para “ver si hay algo”. Esa acción es la llamada “excursión de pesca” y no está cimentada en el derecho penal liberal. El derecho penal liberal se sirvió de una máxima republicana anterior que dice que las instituciones están para servir a los ciudadanos y no los ciudadanos para servir a las instituciones (“New York vs. Sullivan” de la Corte de Justicia de los Estados Unidos 376 US 254 1964)

¿Qué tiene que ver la excursión de pesca con los “Panama Papers”? Nada. No estamos pescando, sino trabajando. Es altamente recomendable re leer o leer City of Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972). En otras palabras, se trata de dejar en claro que no fuimos a pescar, sino que intentamos chequear la denuncia.

Cuando el proceso nació, escogimos seguir como modelo teórico la denominada “Teoría de la elección racional”. Nos pareció que era el modelo apropiado para abordar este caso complejo. El error fue darlo por sentado. La vamos a repasar.

La teoría de la elección racional se basa en el supuesto de que los seres humanos, en tanto individuos, se comportan en su medio social como lo hacen en las situaciones de mercado: buscando la satisfacción de su interés propio. Dicha teoría parte de un individuo ideal racional, expresado en tres aspectos. El primero de ellos es que dicho individuo tiene sus preferencias totalmente ordenadas; es decir, es capaz de elegir cuál de los resultados posibles frente a una decisión que es de su agrado, independientemente de su probabilidad. El segundo componente de este individuo ideal es la información completa. Los precursores de esta teoría se refieren con ello a que el actor racional conoce cuán probable es cada uno de los resultados que puede surgir de su acción, dado el medio  y situación en los que actúa. Tercero y último, un individuo de estas características también debe presentar un perfecto ordenador interno que le permita calcular la utilidad esperada de cada uno de los posibles desenlaces de su accionar. Así lleva adelante su elección racional.

Por todo esto, la acción racional es una acción instrumentalmente racional. Lo que los actores sociales buscan es la maximización de su utilidad esperada de acuerdo a sus fines.  En materia judicial los jueces tienen sus preferencias atadas a la ley aplicable y la capacidad de calcular los desenlaces porque conocen las consecuencias de las reglas. El problema de los jueces es la información. Y para estos están los fiscales: para juntarla.

Pues bien. Cuando nació el proceso nos pusimos como horizonte juntar la mayor cantidad de información posible para que el juez pueda tomar la mejor decisión de acuerdo a la ley. Si suministrarle al juez la mayor cantidad de elementos para que de acuerdo a sus preferencias ordenadas de acuerdo a la ley pudiese tomar la decisión óptima fue un error, nos hacemos cargo. Pero aún en ese yerro, el trabajo no puede ni debe ser desmerecido.

Los hechos, las tareas pendientes, critica de la resolución y aplicación que pretendemos de la ley:

Se dijo ya demasiadas veces. El objetivo de la causa es inspeccionar la vida social de Fleg Trading y Kagemusha para saber si en ese recorrido se cometió un delito. A esa inspección está atada otra, determinar el carácter de la omisión de Mauricio de consignar datos en su declaración jurada. Específicamente, su rol en dichas firmas. Si fue nominal no debía declararlos. Si fue remunerado de algún modo, si. Además, desentrañar la entidad y alcance de su participación en Yacylec y la propiedad de unas hectáreas ubicadas en Tandil.

Es clara la cuestión de Kagemusha. No hay ningún indicio de un delito, como sostuvo el Señor juez instructor. Para el magistrado también comenzó a aclararse la cuestión en torno a “Fleg”, a partir de la presentación de Franco Macri del 16 de diciembre de 2016 y de los instrumentos que acompaño Concepción Loi recientemente. No obstante, desde la mirada de la fiscalía la cosa es más opaca. Los nombrados trataron de demostrar que Franco Macri diseño e implementó el nacimiento de Fleg y la relación entre Fleg, Owners y Socma Americana. Por eso ambos brindan una versión de los hechos. Pero esa versión que el instructor da por acreditada no se condice con las actas de la Inspección General de Justicia que muestran que la articulación entre dichas sociedades fue diferente. Además hay también un problema de temporalidad. Las actas certificadas por escribano público que aportó Loi hablan de movimientos de dinero de 1997 y Fleg nació en septiembre de 1998.

 Esas discordancias justifican la intervención de los Peritos Contadores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que respondan los puntos que sugirió la fiscalía a fojas n° 1760 y que, grosso modo, se inscriben en la necesidad de examinar si alguna persona del grupo Macri asentó en las pertinentes declaraciones impositivas el egreso de 9.300.000 millones de dólares, su posible correlato en los libros societarios y en la AFIP. Aquí está anclado uno de los agravios de la fiscalía.

Pero la vida social de “Fleg” no se agotó allí. Es necesario reconstruir totalmente sus actividades en la República Federativa del Brasil, en el marco del proyecto “Pago Fácil”. Hay indicios de actividad bancaria que no se corroboraron. Basta releer las actas que documentan la declaración de Orlando Salvestrini y los documentos que identifican balances presentados en Brasil. Las fechas de algunos movimientos, además, coinciden en términos relativos con los que detectó la Comisión Especial Investigadora sobre Fuga de Divisas de la Cámara de Diputados de la Nación, que presidió Eduardo Di Cola. Esto quiere decir que hay que insistir con los exhortos. Aquí yace otro agravio de la fiscalía.

Es que los exhortos no son meras cartas. Sabemos que hay que analizarlos en dos planos. Uno estrictamente procesal. Como nos enseñaban hace muchos años los de más experiencia en tribunales, un exhorto internacional es como un auto de procesamiento. Debe contener una historia apoyada en pruebas y tamizada por un tipo penal, aún de una manera precaria. No se confeccionaron de ese modo, porque el “habitus judicial” tiende a hacer los exhortos como se hacen entre jueces argentinos. Ese plano se puede mejorar. Hay otro en el que VS no puede hacer nada. Y es el político. Los exhortos no escapan a la lógica de las relaciones internacionales. Los trabajos de Kenneth Waltz revelan con nitidez la complejidad de un campo que no puede quedar atado a la expresión de voluntad de un juez y fiscal de primera instancia de un Estado Naciónal.  Las relaciones internacionales son una responsabilidad del Poder Ejecutivo.  Con este alcance, el del plano procesal, hay que renovarlos no sólo a Brasil, sino a Uruguay y al Reino Unido. Luego esperar el resultado de un procedimiento propiamente político.

También nos agravia la decisión del Señor juez porque no se apoya en la causa, sino en la interpretación que de una parte de ella hizo la Unidad de Información Financiera cuya tarea, hay que decirlo, no es interpretar sino allegar datos para que el juez los pondere. Más allá de ello, lo cierto es que el juez se apoyó en la UIF que a sus vez se basó en  “información de inteligencia” cuyas premisas y soporte material no conocemos, precisamente porque su fuente es la “inteligencia”.  Citamos la parte que tomó el Señor juez instructor “…al día de la fecha respecto de tales firmas, no surgía la existencia de antecedentes o actividades vinculadas a infracciones de índole penal” Esta afirmación es de la UIF. Pero se halla en tensión con elementos incorporados como testimonios hay citados, documentos identificados, etc. No obstante, VS acríticamente la tomó y sin conocer sus cimientos que, recordemos, derivan de actividades de inteligencia.

Por esa razón la decisión se ve resentida, porque no constituye una derivación razonada del derecho vigente de acuerdo a los hechos comprobados en la causa, sino que se limita a hacer propios los lineamientos de un organismos administrativo que en éste supuesto funciona como un auxiliar del juez, a quien de ningún modo puede reemplazar. Es más en ese informe la UIF reemplazó al Ministerio Público Fiscal y criticó la delimitación de los hechos, a la par que interpretó el artículo 303 del CP. El problema no es ese, sino que el juez lo tomó al pié de la letra. En palabras de la UIF “En definitiva, no vemos en autos, ni teniendo en cuenta la información que obra en esta unidad, actos concretos que puedan tener virtualidad para configurar la hipótesis prevista en el artículo 303 del Código Penal de la Nación”. Allí estriba este agravio, en el examen parcial del expediente realizado además a través de un organismo administrativo.

Es verdad, como lo explicamos nosotros el 1 de febrero, que en esta causa hay problemas severos vinculados al principio de legalidad y a la vigencia de la acción. Pero la virtualidad o calibre de esos problemas no se pueden analizar hasta tanto no haya información completa. A las diligencias que ya hemos enumerado, es importante agregar que el trabajo que esta realizando la Administración Federal de Ingresos Públicos nos puede dar un panorama mucho más completo para decidir, aún cuando fracasen las rogatorias internacionales. Tal el problema de esta decisión: es prematura.

De esa falencia adolece enviar el análisis de la omisión de consignar datos en la declaración jurada de Mauricio Macri a la justicia ordinaria. Primero porque se trata de una infracción formal, acerca de la que hay que desentrañar si había obligación de declarar esos datos. Todas las consideraciones que realizó el instructor sobre las interferencias normativas entre ese hecho y el enriquecimiento ilícito no quitan ni agregan nada. La omisión de que se trata es autónoma y se limita a la relación de Mauricio Macri con la ley de ética pública y las normas que la reglamentan. Segundo, porque esa obligación depende de la otra dimensión que aquí se investiga, como ya lo dijimos. En efecto, el termómetro para decidir el punto es determinar si Mauricio Macri percibió algún tipo de remuneración de “Fleg” o “Kagemusha”. Y más allá de especulaciones ese dato no se conoce y como decía el juez Fayt los hechos son sagrados. Tercero porque para chequear los otros ítems que hemos enumerado, además, hay que saber si formularios diferentes llevan a respuestas diferentes, como lo sugirió el contador personal de Mauricio Macri a la hora de explicar discordancias ya individualizadas. Expresado de un modo más gráfico: saber si se trata de cosas comparables o si las divergencias responden a que los formularios piden cosas diferentes. Ese estudio, aún está pendiente, más allá del informe de la Oficina Anticorrupción y de la Procelac que no clarifican el punto. La respuesta sólo la pueden dar quienes saben sobre metodología; es decir, sociólogos.

Se trata, en definitiva, de otro agravio porque el Señor juez se apuró en fragmentar algo que hoy no se puede fragmentar.

Los agravios que hemos desarrollado a lo largo de esta presentación, revelan con nitidez que la decisión de VS no se adecua a las exigencias de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, para decidir sobre la competencia de un tribunal los jueces deben realizar “…una adecuada investigación que permita individualizar los hechos sobre los cuales versa, las circunstancias de  modo, tiempo y lugar…y las calificaciones….” (Fallos 235:435; 293:405, 306:1272, entre muchos otros). Esta investigación avanzó muy rápido. Empezó el 6 abril de 2016. Cuanto pudo hacer la justicia de nuestro país se hizo casi todo. Falta  completar algunas diligencias que hemos identificado. Es necesario, asimismo, insistir con la dimensión internacional. Pero aquí la justicia carece de capacidades legales para trabajar sola.

Recién cuando la información esté disponible, el juez podrá tomar una decisión de acuerdo a la teoría de la elección racional y resolver, en consecuencia:

#si las maniobras de lavado de dinero permanecen fuera de la ley penal por aplicación del artículo 18 de la Constitución Nacional

#si como derivación de ese principio constitucional existe algún remanente pasible de se investigación judicial en el fuero en Penal Económico

#si la acción penal está vigente, debido al paso del tiempo porque nuestro Estado, a diferencia de otros, se puso un límite de tiempo para investigar delitos comunes

#si Mauricio Macri omitió maliciosamente o sin intención consignar datos en su declaración jurada.

En virtud de lo expuesto, la fiscalía solicita a VS que tenga por presentado en tiempo y forma la apelación y, por lo tanto, que eleve el expediente a la Sala II de la Cámara Federal para que dirima el punto.

                             PROVEER DE CONFORMIDAD

                                       SERA JUSTICIA